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MIRKOVIC Aude

MIRKOVIC Aude

Née le
Mariée -   enfants
 
Professeur de droit


Maître de conférences en droit privé à l'Université d'Evry
Docteur en droit de l'Université Paris II Panthéon-Assas (2001)
Directrice du Master 2 droit des biotechnologies à Evry
 
Porte-parole de l'association Juristes pour l'enfance,
     membre du Collectif pour l'enfant
Membre du Conseil National des Universités (CNU)  (2010 et 2011)
 
 Ouvrages
La notion de personne. Etude visant à clarifier le statut juridique de l'enfant à naître,
     Thèse de doctorat. Presses universitaires d'Aix-Marseille (2003)
Droit civil : personnes, famille, éd. Studyrama, coll. Panorama du droit, 3ème éd.  (2010)
Introduction générale au droit, Studyrama, coll. Panorama du droit, 2ème éd. (janvier 2011)

Mariage des personnes de même sexe - La controverse juridique (2013)
PMA-GPA – Après le mariage pour tous, l’enfant pour tous ? (2014)

Articles
- "Maternité de substitution", étude in Dictionnaire permanent bioéthique et biotechnologies,
     Editions législatives, Mise à jour permanente
- "La ratification (enfin !) de la convention d’Oviedo sur les droits de l’homme et la biomédecine",
      Dalloz, p. 110 (12 janvier 2012)
- "L’autorité parentale détournée", Valeurs actuelles, p. 25 (5 janvier 2012)
- "Recherche sur l’embryon. Un étrange entêtement", Valeurs actuelles, p. 27 (10 février 2011)
- "Procréation post mortem : ne pas copier les injustices de la nature", Bioethica Forum, Vol. 4,
     n°2, p. 29 (2011)
- "Le désir d’enfant contrarié. La gestation pour autrui", Revue Lamy Droit civil, (nov. 2010)
- "Le désir d’enfant contrarié. La paternité post mortem", Revue Lamy Droit civil (nov. 2010)
- "Légitime défense. Ce que dit le droit", Valeurs actuelles, p. 40 (21 octobre 2010)
- "Assistance médicale à la procréation pour les femmes célibataires et les personnes de même
     sexe : l’implosion de la parenté et la filiation », Droit de la famille, étude n° 21, p. (14 sept.
     2010)
- "Statut de l’embryon : la question interdite", JCP, G, p. 177 (2010)
- "Retour sur le statut du beau-parent", la Nef, p. 9 (nov. 2009)
- "Recherche sur l’embryon : vers la fin d’un grand gâchis éthique ?", J.C.P., 448 (2009)
- "Statut du beau-parent", Droit de la famille, étude n° 28 (juil.-août 2009)
- "Transfert d’embryon post mortem : comment sortir de l’impasse ?", Droit de la famille, étude n°
     23 ( juin 2009)
- "Mère porteuse : maternité indéterminée", Droit de la famille, étude n° 24 (juin 2009)
- "Maternité pour autrui : du désir d’enfant à l’enfant à tout prix", Médecine et sciences, n°4, Vol.
     25, p. 419 (écrit en collaboration avec Sandrine de Montgolfier) (5 avril 2009)
- "Quel statut pour le "beau-parent" ?", Recueil Dalloz, p. 1709 (2008)
- "Réorienter la bioéthique", Valeurs actuelles, p. 26 (25 septembre 2008)
- "Mère porteuse, où est l’intérêt de l’enfant ?", Le Figaro, p. 14 (1er juillet 2008)
- "Virginité et nullité du mariage", Permanences, p. 9 (juillet 2008)
- "A propos de la maternité pour autrui", Droit de la famille, étude n° 15 (juin 2008)
- "L’embryon est-il une personne ?", Permanences, p. 18 (février 2008)
- "Le cadre juridique du prélèvement des cellules souches adultes", Revue générale de droit
     médical,
n°24, p. 29-50 (Septembre 2007)
- "La licéité du prélèvement du sang du cordon ombilical à la naissance en droit québécois",Revue
     juridique Thémis,
vol. 37, pp. 495-504 (2004)
- "La femme dans le Code civil de 1804", in Le Code civil et les droits de l’homme, La Librairie des
     Humanités, L’Harmattan, p. 174 à 190 (2005)
- "Le rôle des comités d’éthique", in Regards sur les biotechnologies, sous la direction de Claude
     Durand, L’Harmattan, pp. 269 à 280 (2004)
- "Personne humaine et personne juridique : une confusion néfaste », Revue de philosophie pénale
     et de criminologie
, de l'Institut de criminologie de l'Université Paris II, Volume 2, Sanction et
     culpabilité
, L’Atelier de l’archer, pp. 65 à 78 (2ème trimestre 2000)
 
Nombreux commentaires de décisions de justice et de textes juridiques 
- "La recours au don de gamètes n’est pas un droit de l’homme", note sous CEDH, 3 nov. 2011, AJFamille, déc. 2011, p. 608.
- "La recherche sur l’embryon stoppée à Luxembourg ?", note sous CJUE, 18 oct. 2011, AJFamille, nov. 2011, p. 518.
- "Soins psychiatriques : une adoption dans l’urgence !", JCP, 2011, p. 1412.
- "La filiation d’un enfant né d’une mère porteuse à l’étranger ne peut être reconnue en droit français", note sous Cass. Civ. 1ère, 6 avril 2011, 3 arrêts, Revue Lamy Droit civil, juin 2011, p. 39.
- "Maternité de substitution : une violence à l’encontre des femmes", brève présentation de la Résolution du Parlement européen du 5 avril 2011, Actualisation Dict. perm. Bioéthique et biotechnologie, ed. Législatives, 15 avril 2011.
- "Mère porteuse : la France ne cède pas devant le fait accompli à l’étranger", brève note sous Civ. 1ère, 6 avril 2011 (3 arrêts), Actualisation Dict. perm. Bioéthique et biotechnologie, ed. Législatives, 12 avril 2011.
- "Refus de transcription d’un jugement américain prononçant une adoption convenue avant la naissance de l’enfant", note sous Civ. 1ère, 9 mars 2011, AJ Famille, avril 2011, p. 206.
- "Refus de donner effet en France à une convention de procréation pour autrui au profit de deux hommes", CA Paris, 17 mars 2011, Actualisation Dict. perm. Bioéthique et biotechnologie, ed. Législatives, 23 mars 2011.
- "Loi de bioéthique. Deviens ce que tu es !", RGDM mars 2011.
- "Première lecture du projet de loi bioéthique : l’intérêt de l’enfant sacrifié à l’impatience des adultes ?", Dalloz 31 mars 2011, n° 13,  p. 892.
- "Le mariage, c’est un homme et une femme", comm. Conseil constitutionnel, 28 janvier 2011 n° 2010-92 QPC, JCP 2011, G, p. 250.
- Commentaire du projet de loi relatif à la bioéthique, Revue Lamy Droit civil, nov. 2010.
- "Un enfant ne peut être conçu après le décès de son père", note sous CA Rennes, 22 juin 2010, n°09/07299, JCP, G, 2010, p. 1670.
- "Le partage de l’autorité parentale entre la mère et l’adoptante n’est pas contraire à l’ordre public français", note sous Cass. Civ. 1ère, 8 juillet 2010, n° 08-21.740, AJ Famille, sept. 2010, p. 387.
- "La partenaire de la mère ne peut prétendre au congé de paternité car elle n’est pas le père de l’enfant", note sous Cass. Civ. 2ème., 11 mars 2010, Dalloz, 2010, p. 1394.
- "Non-transcription des actes de naissance étrangers d’enfants nés d’une mère porteuse sur les registres français d’état civil", note sous CA Paris 18 mars 2010, JCP, G,
- La possession d'état est viciée par le recours à une mère porteuse, D. 2009 p. 2845.
- "Intérêt de l’enfant, autorité parentale et droits des tiers. À propos du rapport Leonetti", J.C.P., 2009, 345. 
- "Mères porteuses. Analyse de droit de la famille", commentaire de l’arrêt de la Cour de cassation, Première chambre civile, du 17 déc. 2008, J.C.P., 2009, G., II, 10020.
- "L’avant-projet de loi relatif à l’autorité parentale et aux droits des tiers", Actualité juridique Famille, Dalloz, 2008.
- "Le point sur… La maternité pour autrui (rapport d’information de la commission des lois du Sénat n° 421, 25 juin 2008)", Recueil Dalloz, 2008, n° 28,  p. 1944.
- "La représentation de l’héritier renonçant. A propos de la loi du 23 juin 2006", Droit de la famille, décembre 2006,n° 12, Etude 56. 
- "L’enfant à naître est-il une personne protégée par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme ?", Revue générale de droit médical, n° 14, 2004, Les études hospitalières, pp. 197 à 223.
- "Atteinte involontaire à la vie du fœtus", Les Petites Affiches, n° 119, 14 juin 2002, pp. 4 à 13.

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La GPA, c'est maintenant ?

Publié dans A tout un chacun
La CEDH vient de rendre un arrêt où elle condamne le refus de la France de reconnaitre la filiation des enfants nés par mère porteuse à l'étranger. Que dit cet arrêt ? Quelles peuvent en être les conséquences ?
La France est condamnée parce que la justice française refuse de transcrire, sur les registres français d'état civil, les actes de naissance étrangers des enfants issus de GPA réalisées à l‘étranger. En effet, la France interdit la GPA et, de façon cohérente, refuse de cautionner le recours à la GPA à l'étranger pour protéger les enfants d'être ainsi commandés, fabriqués, facturés et livrés. Mais cette protection est réduite à néant si des adultes peuvent aller en Californie ou en Inde se faire fabriquer un tel enfant et ensuite revenir comme si de rien n'était. Justement, cette condamnation par la Cour européenne nous oblige, en quelque sorte, à "fermer les yeux" en cas de recours une GPA à l'étranger. Vous pouvez désormais aller tranquillement à l'étranger vous acheter un enfant, la Cour européenne vous assure le service après-vente. La Cour européenne est peut-être celle des droits de l'homme, mais elle n'est plus celle des droits de l'enfant. Elle est aujourd'hui devenue un obstacle pour protéger les enfants.

Est-ce une légalisation implicite de la GPA "par le haut" ? Y a-t-il eu des cas similaires dans d'autres pays ?
La Cour n'a pas le pouvoir d'obliger un Etat à légaliser la GPA. La France n'a donc pas d'obligation de légaliser cette pratique. Elle doit seulement entériner les GPA réalisées à l'étranger… comme si la GPA était différente sous prétexte qu'elle est réalisée en dehors de nos frontières ? Est-ce que la dignité des femmes étrangères a moins de valeur que celle des femmes françaises ? Peut-on donc utiliser une femme comme machine à produire un enfant sous prétexte qu'elle est indienne ? Est-ce que le fait d'obtenir un enfant contre de l'argent devient tout à coup acceptable parce qu'il n'est pas payé en euros ? Le fait de devoir désormais "admettre" les GPA réalisées à l'étranger est très grave. Il faut donc prendre des mesures pour dissuader vraiment les Français de le faire, et ainsi ne pas avoir à cautionner ensuite. Autrement dit, il faut incriminer le recours à la GPA, non seulement pour les intermédiaires comme c'est déjà le cas aujourd'hui en droit français, mais pour les clients. La Cour européenne nous interdit de sanctionner après-coup, il faut donc agir de façon préventive, pour qu'il n'y ait plus de GPA. C'est au législateur d'intervenir pour faire du recours à la GPA une infraction pénale spécifique.

Les demandes d'adoption d'enfants nés de PMA ou de GPA effectuées à l'étranger sont de plus en plus fréquentes et embarrassent les tribunaux. La loi Taubira, en autorisant l'homoparentalité tout en interdisant ces pratiques a-t-elle créé un imbroglio juridique inextricable ? Comment y remédier ?
Il n'y a pas de remède satisfaisant une fois que "le mal est fait". Il faut donc empêcher ces PMA et GPA d'être pratiquées, car elles méprisent les droits élémentaires des enfants. Le moyen efficace de protéger les enfants n'est pas de bricoler leur situation juridique, c'est de leur éviter de subir ces PMA et GPA dont les conséquences sont irréparables : une fois qu'un enfant est privé de père par sa propre mère qui a recours à un donneur pour ne pas s'encombrer d'un père, ce préjudice-là est irréparable. Même chose pour l'enfant privé de mère par son père qui a eu recours à une mère porteuse. Il faut donc que la loi sanctionne directement ces pratiques et, en attendant, que les juges refusent de collaborer à ces privations organisées de père ou de mère en refusant l'adoption par la conjointe de la mère (ou le conjoint du père), comme l'ont fait les tribunaux de Versailles et d'Aix. Et puis, surtout, il faut abroger la loi Taubira.

Reste qu'il existe des situations de fait et des centaines d'enfants conçus de manière frauduleuse se retrouvent sans statut. Comment en tenir compte ?
Aucun enfant n'est sans statut. La femme qui a privé son enfant de père en recourant à un donneur s'étonne ensuite qu'il n'ait qu'un seul parent ? Les Français qui se paient une femme gestatrice et lui achètent la fabrication/livraison d'un enfant s'étonnent ensuite que la situation de cet enfant soit bancale ? Ce que ces enfants subissent ne peut pas, hélas, être réparé par le droit : comment la justice pourrait-elle rendre à l'enfant le père dont il a été privé par exemple ? La Cour européenne nous ordonne de faire comme si de rien n'était, ce qui est pire que tout pour les enfants concernés. En effet, nier leur préjudice, nier ce qu'ils ont vécu non seulement ne répare rien pour eux, mais empêche les personnes tentées par ces techniques de réaliser ce que cela signifie pour les enfants. Les gens n'ont que de bonnes intentions, et la souffrance du désir d'enfant occulte tout, c'est pourquoi la loi reste la garante de l'intérêt de l'enfant, y compris contre les désirs dont il est l'objet. Cela va devenir très difficile, à cause de la Cour européenne des droits de l'homme. Il va falloir sans doute finir par dénoncer la Convention européenne des droits de l'homme, qui n'a plus rien à voir avec ce que les Etats ont signé, pour pouvoir à nouveau protéger les enfants.

Paru dans Figarovox, 26 juin 2014

Du congé de paternité

Publié dans A tout un chacun
Congé de paternité : instauration d'un congé d'accueil de l'enfant

A l'occasion de l'examen du projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2013, l'Assemblée nationale a adopté en première lecture un texte visant à compléter le congé de paternité, dont bénéficie le père à la naissance de son enfant, par un "congé d'accueil de l'enfant".
Ce nouveau congé, instauré par le projet de loi adopté par les députés le 30 octobre (art. 71 ter), est ouvert au conjoint de la mère, ou à la personne vivant maritalement avec elle ou ayant conclu avec elle un pacte civil de solidarité (PACS).
Cette mesure répond aux recommandations de la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité (HALDE) de compléter la notion de congé de paternité, fondée exclusivement sur le lien de filiation, afin de l'ouvrir aux partenaires de parents contribuant à l'éducation de l'enfant. La Cour de cassation, au contraire, avait refusé d'aménager le congé de paternité au profit d'un tiers investi auprès de l'enfant, pour le réserver au père et au père seulement, manifestant la spécificité du père parmi les différents adultes intervenant dans l'éducation de l'enfant (Civ. 2e, 11 mars 2010, n° 09-65.853, D. 2010. Jur. 1394, note A. Mirkovic, 2011. Pan. 1040, obs. J.-J. Lemouland et D. Vigneau, et Pan. 1585, obs. F. Granet-Lambrechts ; AJ fam. 2010. 184, obs. F.Chénedé ; RDT 2010. 521, obs. M.-L. Cros-Courtial ; RDSS 2010. 534, note M. Badel ; RTD civ. 2010. 315, obs. J. Hauser).
L'article L. 1225-35 du code du travail est ainsi en passe d'être modifié pour que la personne, homme ou femme, vivant avec la mère dans le mariage, le PACS ou le concubinage puisse bénéficier, comme le père et bien qu'elle ne soit pas le père, d'un congé de onze jours consécutifs ou de dix-huit jours consécutifs en cas de naissances multiples.
Cette mesure est présentée comme visant à "rétablir l'égalité des droits, et à donner à tous les parents, quelle que soit la forme de leur sexualité, le temps d'accueillir leur enfant" (M.-C. Cavard, Ass. nat., 26 oct. 2012). En réalité, il ne s'agit pas d'égalité entre les parents, car les personnes auxquelles la loi prévoit d'octroyer ce congé d'accueil de l'enfant ne sont pas, par définition, les parents de l'enfant, mais seulement celles qui vivent une relation avec la mère, dans le mariage, le PACS ou le concubinage.
Il ne s'agit pas non plus, comme le demandait la HALDE, de permettre à la personne investie auprès de la mère dans l'accueil de l'enfant de se rendre disponible pour la seconder à l'occasion de la naissance : en effet, pourquoi la marraine ou la grand-mère de l'enfant, qui rendent parfois le même service, n'auraient pas ce droit ? Pourquoi faut-il que la personne vive une relation avec la mère pour voir son investissement dans l'éducation de l'enfant reconnu ?
En l'état, le texte n'exige même pas d'investissement dans l'éducation de l'enfant mais désigne le (la) bénéficiaire du congé d'accueil seulement par sa relation avec la mère, et on peut se demander en quoi le fait de vivre une relation avec la mère donnerait des droits sur l'enfant de celle-ci.
En pratique, l'absence de lien juridique entre le bénéficiaire du congé et l'enfant ouvre la porte à de nombreuses possibilités de conflit. Rien n'est prévu lorsque le père et la (le) partenaire de la mère réclameront le congé ou, plus généralement, lorsque plusieurs personnes investies dans le projet parental voudront en bénéficier. En outre, cette imprécision ménage de larges possibilités de fraude et d'abus, car une personne pourra facilement invoquer un lien avec la mère pour revendiquer le congé.
Plus gravement, cette mesure est préjudiciable à l'enfant car le congé de paternité a pour but de permettre au père d'être présent auprès de l'enfant dès sa naissance. Ainsi que l'a rappelé la rapporteure du texte, madame Geneviève Levy, "le congé de paternité a été institué pour inciter les pères à partager les tâches familiales". Or, tout d'abord, le père n'est pas incité à s'engager juridiquement auprès de l'enfant puisqu'il peut bénéficier du congé d'accueil, s'il vit avec la mère, sans avoir à passer par l'établissement juridique de sa paternité. Surtout, cette mesure écarte le père au profit de n'importe quel autre adulte vivant avec la mère, faisant fi de la spécificité du rôle du père auprès de l'enfant, et ce d'autant plus que ce congé d'accueil concerne essentiellement la compagne d'une femme ayant décidé de se faire inséminer à l'étranger, choisissant ainsi un mode de conception privant délibérément son enfant de père.
La loi ne peut certes empêcher ces pratiques, mais doit-elle les encourager par des mesures comme ce "congé d'accueil" de l'enfant ? Si la partenaire de la mère peut revendiquer un congé d'accueil de l'enfant c'est, d'abord, parce que l'enfant a été volontairement privé de père.
L'adoption de cette mesure au détour d'une loi de financement de la sécurité sociale est d'autant plus regrettable que l'annonce d'un projet de loi sur le mariage et l'adoption par des personnes de même sexe devrait permettre une réflexion et un débat sur la situation des adultes non parents de l'enfant qui participent à son éducation.
Justement, le congé d'accueil de l'enfant peut utilement être replacé dans la perspective de cet avant-projet de loi qui vise à permettre l'adoption d'enfants adoptables parce que voulus comme tels, c'est-à-dire conçus délibérément sans père ou sans mère par insémination anonyme ou par mère porteuse.
Que les aléas de la vie privent un enfant de l'un de ses parents biologiques est un fait, que la loi valide et ainsi encourage les procédés poursuivant ce but est une autre chose. La loi n'a-t-elle pas mieux à faire pour les enfants ?

Mariage et adoption ...

Publié dans A tout un chacun

Mariage et adoption : prendre du temps pour les enfants !
Les 127 parlementaires regroupés au sein de "L'Entente parlementaire pour la Famille" ont écrit à François Hollande pour demander l' "ajournement" du projet de loi de "mariage pour tous" - qui entraînerait le droit de se marier et d'adopter avec une personne de même sexe que soi.
Le Collectif pour l'enfant se réjouit de cette demande, qui permettrait à chaque citoyen de mieux comprendre les enjeux qui se cachent derrière ce projet de "mariage pour tous". L'exposé des motifs lui-même de ce projet de loi indique à tort  qu' "une majorité de Français" y serait "aujourd'hui favorable", alors qu'un récent sondage (IFOP pour "les adoptés", sept. 2012) montre que 63 % des Français sont défavorables à l'adoption par deux hommes ou deux femmes, qui dans le projet gouvernemental va de pair avec le mariage.
"Sur ce problème de société le pouvoir en place ne peut se mettre à la remorque d'un lobby, minoritaire dans la minorité", commente Béatrice Bourges, porte-parole du Collectif pour l'enfant. L'ajournement du projet de loi de "mariage pour tous" a pour but l'ouverture d'un débat à l'ensemble de la population. Cette demande est d'autant plus légitime que les oppositions au projet de loi trouvent un écho de plus en plus large dans l'opinion. Nicolas Dhuicq, seul médecin psychiatre de l'Assemblée et membre de L'Entente parlementaire pour la Famille, a ainsi souligné les difficultés de construction chez les enfants éduqués par deux "parents" de même sexe. 
"La question n'est pas close sous prétexte que 38 % du corps électoral a voté pour le programme de l'actuel Président ! On ne peut faire ce sujet, l'économie d'un vaste débat démocratique. Et une attention particulière doit être portée aux nombreuses voix (pédopsychiatres, juristes, anthropologues, spécialistes du monde de l'enfance) qui se sont fait entendre pour appeler à la prudence et à la raison. Poursuivre dans le forcing actuel serait un déni de démocratie, doublé d'un déni des droits de l'enfant", conclut Béatrice Bourges.

Le Collectif pour l'enfant regroupe 79 associations de protection de l'enfance
Contact : Béatrice Bourges 07 86 84 86 16

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