La première va de la Constitution de 1958 à 1974, date de la réforme voulue par le tout jeune président de la République, Giscard d’Estaing. Ce dernier y voyait (1) "la plus importante mesure de politique interne" de son mandat.
À ceci près que par ses effets négatifs, cette mesure, à elle seule, a transformé l’équilibre relatif des institutions françaises au détriment du Parlement et du gouvernement au profit du pouvoir judiciaire.
La deuxième étape marquée par la "doctrine Badinter" aura permis à cette institution de jouer un rôle d’obstruction littéralement dévastateur en matière de politique de maintien de l’ordre public et de maîtrise des flux migratoires à une période cruciale de l’histoire de notre pays.

I. Les deux naissances du Conseil constitutionnel
La première naissance
L’article 61 de la Constitution de 1958 prévoit, pour la première fois dans l’histoire des institutions de la République, la création d’un nouvel organe, le Conseil constitutionnel inspiré, dans une certaine mesure, de l’exemple américain avec la Cour Suprême des États-Unis, mais aussi européen (avec l’Allemagne, par exemple).
On remarquera d’entrée de jeu que le Conseil constitutionnel est largement étranger à la pratique constitutionnelle française, du moins telle qu’elle s’est développée depuis 1958. Il faut sans doute voir dans sa création un effet d’imitation quelque peu servile des pratiques de l’étranger. En fait, il est permis de s’interroger sur la légitimité de cette institution dans le contexte des institutions de la V^e République où elle n’a manifestement toujours pas trouvé sa place, surtout en regard des développements intervenus au cours des trente dernières années.
Il est vrai qu’à l’origine cette nouvelle institution avait simplement pour mission d’exercer un contrôle sur les lois ordinaires et de veiller à ce que ces textes soient bien conformes aux dispositions inscrites dans la Constitution. Il s’agissait, en quelque sorte, d’étendre en amont le contrôle traditionnellement exercé par le Conseil d’État en aval sur l’application des lois (2). Dans ce cadre précis, l’action du Conseil constitutionnel restait circonscrite dans des limites raisonnables.
La saisine du Conseil constitutionnel était alors réservée à quatre personnalités seulement : le président de la République, le Premier ministre, le président de l’Assemblée nationale et le président du Sénat. En conséquence, le droit de saisine était normalement dévolu au parti qui détenait la majorité à l’Assemblée nationale, comme au Sénat. C’est cette situation, jugée inéquitable, qu’a voulu changer la loi constitutionnelle du 29 octobre 1974 adoptée à l’initiative du président de la République dans la foulée de sa politique de réformes tous azimuts. (3)
Les conséquences, comme on va le voir, ont été immenses et sont allées, comme d’habitude, bien au-delà de ce qu’avait envisagé son initiateur.

La deuxième naissance : un "coup d’État" institutionnel camouflé (4)
Le droit de saisine du Conseil constitutionnel est désormais étendu à 60 députés ou sénateurs (5)
Cette réforme avait pour objet, dans l’esprit de son auteur, et avec un louable souci de démocratisation, de donner à l’opposition un droit d’examen sur toutes les lois adoptées par la majorité (6). La réforme du Conseil constitutionnel, selon son initiateur, qui n’a cessé de s’en féliciter avec un aveuglement digne d’un autre objet (7), permettait donc, pour la première fois, à l’opposition de saisir le Conseil constitutionnel pour qu’il puisse déclarer une loi votée par le Parlement contraire à la Constitution.
Il était fort improbable qu’à un moment quelconque l’opposition ne soit pas en mesure de rassembler ce minimum de voix. Cela signifiait donc qu’elle disposait désormais en permanence d’un droit de censure indirect à l’encontre de la majorité parlementaire portant sur toute loi qui ne lui convient pas. Bien plus, il suffit que la sensibilité politique des membres du Conseil ne s’accorde pas, pour des raisons politiques, ou même personnelles, avec celle de la majorité parlementaire, du gouvernement, ou du président de la République, pour que celle-ci se voit en permanence soumise à la tutelle sourcilleuse et partisane d’un contre-pouvoir irresponsable.
Ce dernier ne manquera pas l’occasion de brider, ou de mutiler l’expression de la volonté populaire en excipant d’exigences juridiques qui camouflent difficilement des partis pris idéologiques. Ce qui amène naturellement le législateur à s’imposer à lui-même une autocensure pour échapper, autant que faire se peut, à celle du Conseil constitutionnel.

Une réforme vivement contestée à l’époque par les observateurs les plus lucides
Rappelons que l’éventualité d’étendre le droit de saisine à une minorité de parlementaires avait déjà été proposée par Raymond Triboulet en 1958. À l’époque, cette proposition avait été vivement combattue par Paul Coste-Floret qui avait, déjà, dénoncé dans cet amendement un risque de "politisation" latente du Conseil constitutionnel. De son côté, Pierre-Henri Teitgen avait prédit, avec lucidité, que toute loi ayant donné lieu à des débats passionnés donnerait immanquablement lieu à une saisine du Conseil constitutionnel. Quinze années plus tard, ce sera chose faite.
L’adoption de cette mesure n’est pas allée sans occasionner quelques remous à l’Assemblée nationale. Le député Bolo, dans la séance du 8 octobre 1974, déclare à propos du Conseil constitutionnel : "Ce n’est plus un organe régulateur des pouvoirs publics, c’est une véritable Cour Suprême". Jean Foyer, de son côté, soutient que l’extension du droit de saisine permettra au Conseil constitutionnel de faire échec à la volonté du Parlement et redoute un "véritable gouvernement des juges".
Lors de la discussion au Parlement, Jean Foyer parvient néanmoins à éviter le pire. Il fait échouer l’auto-saisine en faisant justement valoir que le Conseil constitutionnel ne saurait être à la fois juge et partie. Cette proposition, présentée par Jean Lecanuet, garde des Sceaux, a été sottement soutenue par Jacques Chirac, aveugle comme à l’accoutumée, devant des implications d’une telle mesure.

La banalisation du droit de saisine
Ce droit de saisine élargi au jugement du Conseil constitutionnel s’est banalisé et ritualisé au point que toute question dépassant le niveau des "chiens écrasés" fait automatiquement l’objet d’un recours devant le Conseil constitutionnel.
Le résultat ne se fait pas attendre : de 1959 à 1974, on dénombre simplement 9 saisines de non-conformité à la Constitution. En revanche, de 1974 à mai 1981, il faut compter 49 saisines, dont 47, on n’en sera pas surpris, venant de l’opposition, dont plusieurs ont été couronnées de succès. Au 23 janvier 1987, les saisines atteignaient déjà le nombre de 129, soit de 6 à 14 par an !
De fait, comme il était prévisible, toute question de société fait quasi automatiquement l’objet d’un recours devant le Conseil constitutionnel. Ce mécanisme aura, on va le voir, des conséquences redoutables et lourdes de périls pour l’avenir du pays.
Dès lors, le Conseil constitutionnel devient clairement un instrument politique aux mains d’une opposition bien décidée à s’en servir. Par ailleurs, le Conseil constitutionnel va désormais détenir, au détriment de la démocratie, une autorité et une influence qui ne cesseront de croître au fil des années. Ce que le législateur de 1958 n’avait naturellement nullement voulu.
Cela entraînera des conséquences institutionnelles graves. Car la réforme constitutionnelle voulue par le président Giscard d’Estaing au nom de la "modernité" marque définitivement le glas du rôle législatif du Parlement. Il sera désormais laminé entre les pouvoirs considérables placés entre les mains du président de la République, les directives européennes dont le pouvoir a été reconnu comme supérieur aux lois par le Conseil d’État et les prérogatives nouvelles accordées au Conseil constitutionnel. Le voilà pratiquement relégué à la gestion des affaires courantes. Les questions de société, malgré leur impact déterminant sur la vie de la nation, seront, en pratique, soustraites à sa compétence.
En conséquence, ce que Jean Foyer avait prévu bien des années plus tôt, est en passe de se réaliser. Le Conseil constitutionnel a bel et bien revêtu les habits d’un véritable gouvernement des juges.

Le Conseil constitutionnel devient un gouvernement des juges
Au fil des années le poids du Conseil constitutionnel se fait de plus en plus lourd, non seulement vis-à-vis du gouvernement mais aussi du Parlement. Le jeu normal des institutions prévu par la Constitution en est profondément faussé à telle enseigne qu’il faut se demander si la République française fonctionne toujours selon le modèle d’une démocratie parlementaire.

La dépossession du Parlement du droit de dernier mot
Ce droit a été reconnu au Parlement, expression de la volonté générale, depuis la Révolution de 1789. Or la réforme de 1974 (à vrai dire déjà préparée par celle de 1971) affirme désormais que la loi n’exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution. La nuance est d’importance.
Car désormais, comme la statue du Commandeur, plane au-dessus du législateur l’ombre du juge doté d’un privilège exorbitant, l’absence d’un recours quelconque contre ses décisions. Il faut donc supposer que les neuf juges (onze aujourd’hui avec les deux anciens présidents) soient dotés d’un jugement infaillible assorti à leur autorité.
En effet, le Conseil constitutionnel jouit d’un privilège exorbitant. Car l’article 62 de la Constitution ne prévoit aucune possibilité de mettre en question une décision du Conseil constitutionnel, laquelle est d’application immédiate et sans recours (8). L’on est clairement en présence d’une sorte de tyrannie de la chose jugée.
Pour y remédier dans l’hypothèse d’un blocage, c’est-à-dire d’un conflit ouvert entre le législateur et le Conseil constitutionnel, il n’y aurait guère que la voie malaisée d’un recours à une révision constitutionnelle ou à un référendum. Mais l’article 11 de la Constitution limite singulièrement, comme on sait, le recours au référendum à un champ fort étroit, "l’organisation des pouvoirs publics". Ceci exclut donc toutes les questions de société qui sont au centre de la problématique française d’aujourd’hui. Les pouvoirs publics sont donc clairement dans l’impasse. D’autant plus que le Conseil constitutionnel, par le jeu de ce que l’on a appelé "la doctrine Badinter", n’a cessé de repousser plus loin les limites de sa compétence.

Un "bloc constitutionnel" discutable et aux limites imprécises
À l’origine, chacun sait que les rédacteurs de la Constitution de 1958 avaient souhaité délimiter de façon très précise le domaine d’intervention du Conseil. Ils avaient voulu faire du Conseil, outre comme il était normal, le juge des élections et du bon fonctionnement de la Constitution, par exemple en cas d’empêchement du président de la République, le gardien de la constitutionnalité des lois en regard du seul texte de la Constitution de 1958 et rien d’autre.
La "jurisprudence Badinter" a étendu le champ de compétence du Conseil bien au-delà, à un "bloc constitutionnel" constitué de la Déclaration des Droits de 1789, du préambule de la Constitution de 1946 et de celui de la Constitution de 1958. Pour faire bon poids, M^e Badinter, alors président du Conseil constitutionnel, n’a pas hésité, sans que personne n’y trouve à redire, à y introduire, non seulement les principes généraux des Constitutions antérieures, y compris celle de 1789, mais également les principes généraux des Droits de l’Homme et des libertés publiques et privées, sans oublier ceux des droits économiques et sociaux. Le tout, bien sûr, revu et corrigé à la lumière de la sensibilité contemporaine, c’est-à-dire à l’époque, celle de M^e Badinter.
Dès lors, les possibilités d’interprétation des lois, dans un sens ou dans un autre, sont littéralement infinies. Car nul n’est besoin d’être juriste pour savoir que l’interprétation du droit est, au-delà de la lettre des textes, largement affaire de goût et de conscience. Le Conseil constitutionnel peut se saisir de tout et l’interpréter à sa guise. Et c’est ce qu’il a fait, sans restrictions.
Au cours des trente dernières années, pas un des grands problèmes de société, des nationalisations à l’immigration, en passant par l’avortement, n’a échappé à ses édits sur lesquels il n’ait systématiquement porté un jugement généralement teinté d’une idéologie libertaire, voire soixante-huitarde. Car il est significatif que les milieux judiciaires, du Conseil d’État au Syndicat de la Magistrature, sont très souvent porteurs d’une idéologie dite de gauche. Ce parti pris idéologique est particulièrement net en matière de sécurité publique, du maintien de l’ordre et d’immigration, sujets sur lesquels, on le verra plus loin, il s’est montré systématiquement restrictif et en contradiction avec la volonté du gouvernement de remédier aux désordres grandissants qui affectent la société française.
Le juge constitutionnel ne se prive pas de justifier ses décisions par un ample recours à des principes généraux de droit. Le hic est que ces principes ne sont nullement énoncés dans les textes constitutionnels. Il aurait été logique de les réunir dans un texte codifiant les principes de valeur constitutionnelle. Il a été jugé plus expédient de laisser les choses en l’état avec le risque évident de laisser au juge constitutionnel la latitude d’une interprétation très large.
Cette extension sans limites précises de la compétence du Conseil constitutionnel avait été, à vrai dire, préparée par la décision du 17 juillet 1971 - où le député Rivero saluait naïvement une décision historique - de reconnaître des principes fondamentaux constituant ce que l’on a appelé un "bloc constitutionnel". Car l’hommage rendu aux principes fondamentaux reconnus par les lois de la République revenait à annexer ces mêmes principes au droit constitutionnel actif.
Les conséquences ne se sont pas fait attendre.
Disposant désormais d’un arsenal de droit divers et varié - égalité de traitement, liberté pour chacun et pour tous, droit de la défense, droit de propriété -, le juge constitutionnel allait donc pouvoir en toute impunité justifier ses décisions en les appuyant sur des droits reconnus irrécusables, mais dont le domaine d’application pouvait naturellement varier à l’infini en fonction d’une idéologie implicite certes, mais clairement sous-jacente (9).

Un pouvoir d’appréciation des juges fortement teinté d’arbitraire
Il tombe sous le sens qu’il appartient au juge d’arbitrer à sa guise entre des implications contradictoires quand les principes constitutionnels sont eux-mêmes antinomiques. Les exemples abondent : entre l’obligation du maintien de l’ordre et le respect des libertés publiques ; entre la continuité du service public et le droit de grève. C’est bien reconnaître ici ipso facto que ces principes n’ont rien d’intangibles et peuvent parfaitement varier en fonction des circonstances. Comment ne pas voir, à cet égard, que la Déclaration des Droits de l’Homme de 1789 a été largement inspirée par l’enthousiasme de la Révolution et celle de 1946 par le souffle de la Libération. Ce qui n’a rien à voir avec les circonstances actuelles.
On remarquera au passage qu’il est bien difficile de définir des principes fondamentaux qui ne sont, à vrai dire, inscrits dans aucun texte. Le Conseil constitutionnel élargit sans cesse le "bloc de constitutionnalité" et élabore le droit au fur et à mesure de ses besoins. Il tend à se substituer au législateur.
C’est que les institutions disposent d’une dynamique propre : une fois créées, elles s’affranchissent allègrement des intentions d’origine et vivent de leur vie propre. Il en ressort que le juge constitutionnel, qu’on le veuille ou non, par sa jurisprudence, est donc créateur de droit au même titre que le législateur (10).
Il est souvent reproché au Conseil constitutionnel de "réécrire" la loi votée en s’attachant à démontrer qu’elle n’est valable qu’interprétée d’une certaine manière, celle qu’il détermine.
Cette extension des pouvoirs du Conseil constitutionnel n’a pas été sans soulever à l’occasion de vigoureuses protestations comme l’a fait le 21 octobre 1986 le sénateur Adrien Gouteyron (11). De même Edgar Faure déclare-t-il plaisamment - à propos de la décision du Conseil que deux textes, une loi de 1984 et une ordonnance de 1944 étaient inabrogeables par le Parlement - que "le Conseil s’arroge le pouvoir de modifier le passé, pouvoir que l’Église refuse à Dieu lui-même et cela depuis la condamnation de Pierre Damiani".
Car souvent, sous couvert de l’interprétation fort extensive de ses compétences, le Conseil ne se prive pas de faire œuvre de législateur, comme on l’a vu à l’occasion des arrêts longs et détaillés, rendus à l’occasion des nationalisations ou des lois Pasqua. Il est dès lors permis de se poser la question de savoir si le Conseil constitutionnel est bien lui-même "constitutionnel", dans la mesure où il impose une réécriture constante des lois, mais aussi une réinterprétation permanente de la Constitution elle-même.
C’est ce que dénonce toujours Jean Foyer, lequel écrit : "Le Conseil constitutionnel secrète lui-même la règle du droit constitutionnel dont ensuite il va s’appliquer à sanctionner la violence". Il est difficile de faire mieux en matière de tyrannie du droit.
Cette capacité à vrai dire quasi illimitée du juge constitutionnel d’innover en matière constitutionnelle est clairement illustrée par l’usage souvent abusif qu’il fait de la notion d’égalité.

Du mauvais usage du principe d’égalité inscrit dans la Constitution
Ce principe est apparemment inattaquable sur le plan moral, ce qui en fait l’arme incapacitante par excellence lorsqu’il s’agit d’annuler une loi dont on ne veut pas, pour tout autre motif. Il est significatif qu’il est de plus en plus souvent invoqué par le Conseil constitutionnel pour justifier ses décisions, y compris les plus contestables. Or le recours à ce principe en fait un véritable instrument "anti-réforme", c’est-à-dire un instrument permettant de stériliser a priori toute proposition allant dans le sens de la modernisation de la vie sociale. La raison en est simple.
Toute réforme, quelle que soit sa nature, représente, par définition, un changement par rapport à l’état de choses antérieur. Elle introduit donc, ipso facto, une discrimination, ne serait-ce que dans le temps, entre les individus ou les groupes d’individus. Ce qui était accepté dans l’état de choses antérieur ne l’est plus après l’adoption d’une réforme quelconque, qu’il s’agisse de l’interdiction de fumer dans les lieux publics, de la création de parkings en faveur des handicapés ou de la détaxe du gasoil en faveur des patrons pêcheurs. Toute réforme portant sur la modification d’une situation acquise, à tort ou à raison, pourra donc être impunément censurée au nom du principe d’égalité, mis désormais à toutes les sauces, en fonction de l’humeur du temps.
Cette myopie intellectuelle est très caractéristique de certains juristes constitutionnalistes de profession (ou d’occasion) qui vivent le nez collé sur les textes sans regarder d’un peu près ce qui se passe dans la rue, à deux pas du palais Montpensier. Ils ignorent cette réalité prosaïque et élémentaire qui veut que les principes de droit n’existent pas en soi. Ils ne vivent et ne survivent que par les hommes qui s’en inspirent en fonction de valeurs communément partagées.
Inspiré par une conception naïve et idéaliste du droit, le Conseil constitutionnel ignore les phénomènes de violence croissante qui caractérisent malheureusement notre époque, qu’il s’agisse de la menace permanente d’attentats, des violences urbaines qui embrasent nos banlieues à intervalles réguliers, phénomènes qui entretiennent des liens évidents avec les flux migratoires incontrôlés qui affectent la France depuis une trentaine d’années.
Cette évolution, fâcheuse en temps ordinaires, revêt une tournure véritablement dramatique en raison des déséquilibres religieux, économiques et sociétaux difficilement réversibles ainsi créés (12).
Dans ce contexte, qui met en jeu à terme la survie même du pays dans son unité politique et sociale, le Conseil constitutionnel n’hésite pas à censurer les lois soumises à son appréciation en s’appuyant sur son interprétation purement formelle des principes généraux du droit intellectuellement confortables mais clairement inadaptés à la situation. Il s’agit notamment des principes d’égalité et des droits de l’homme, inspirés d’une conception rigide du droit mais fortement influencés par des partis pris idéologiques manifestes (13).
Il a ainsi systématiquement "torpillé" tous les projets de lois proposés par le gouvernement depuis une quinzaine d’années, comme il apparaît ci-après à l’examen des décisions prises par le Conseil constitutionnel dans ce domaine (14). Mais un exemple tout récent vient illustrer dans un autre domaine l’usage abusif fait par le Conseil constitutionnel du principe d’égalité.

Le Conseil constitutionnel et le projet de crédit d’impôt pour les prêts immobiliers
Voilà que le Conseil constitutionnel, devenu omnicompétent, va se mêler de politique fiscale, au nom du sacro-saint principe d’égalité qui autorise toutes les interprétations, même les plus étranges. Rappelons les faits.
Le 18 août 2007, le Conseil constitutionnel prend la décision, lourde de conséquences, d’invalider le crédit d’impôt institué par le gouvernement issu des élections pour les intérêts d’emprunts immobiliers (pour les prêts déjà consentis pour l’acquisition d’une résidence principale). Il s’agissait là, rappelons-le, d’une des mesures phares de la campagne présidentielle du candidat Sarkozy, qui avait retenu, et pour cause, l’attention des électeurs.
Cette mesure avait une double portée. D’une part, d’encourager le secteur de la construction et l’acquisition de logements par les ménages et, d’autre part, de relancer la conjoncture économique qui avait tendance à fléchir au cours du troisième trimestre par le soutien du pouvoir d’achat des particuliers.
Le Conseil constitutionnel justifie sa décision de la manière suivante : il est reproché au gouvernement de mettre en place un dispositif créant "une rupture de l’égalité entre les contribuables".
Cette mesure, prise d’un cœur léger, va pénaliser quelque 3 millions de ménages ayant acheté un logement au cours des dernières années. Seuls les ménages s’étant portés acquéreurs après la promulgation de la loi Tepa (Travail, Emploi, Pouvoir d’achat) fin août 2007 pourront bénéficier de cette disposition.
Ce qui va entraîner le président Sarkozy, excédé, à s’écrier devant la presse régionale : "À ceux qui me reprocheront de ne pas avoir tenu mes promesses, je répondrai : adressez-vous au Conseil constitutionnel". Lequel était malheureusement aux abonnés absents.
En revanche, le Parti socialiste qui était à l’origine de ce recours devant le Conseil constitutionnel, pas trop fier de son œuvre, se montre remarquablement discret devant le résultat de son intervention.
Il est, en effet, fort probable que cet épisode malencontreux a des chances d’être rappelé aux candidats de la gauche par des électeurs lésés et furieux au cours de la prochaine campagne pour les élections municipales. C’est, en effet, sur le plan électoral, ce que l’on appelle "se tirer une balle dans le pied".
Il ressort de cet épisode plusieurs observations significatives.
Tout d’abord, cette décision illustre un parfait exemple de sottise juridique. La création d’un nouvel impôt crée forcément une rupture d’égalité entre les contribuables. Il en irait de même pour la création de nouvelles cotisations destinées à financer les pensions de retraite. Et l’on pourrait multiplier ces exemples à l’infini.
Une deuxième remarque serait que le Conseil constitutionnel, gonflé de son importance, n’hésite plus à intervenir dans tous les domaines, y compris le domaine économique et fiscal, où il est pourtant notoirement incompétent.
Il est permis de constater enfin encore une fois que le recours abusif au bon vieux principe d’égalité désormais mis à toutes les sauces, permet de justifier n’importe quel jugement, aussi arbitraire qu’il soit.
Enfin cette décision sent le règlement de compte politique. Il est fort probable, que Jean-Louis Debré, fraîchement nommé par Jacques Chirac à la tête du Conseil constitutionnel, n’a pas su résister à la tentation de faire sentir sa capacité de nuisance à son rival détesté.
La leçon de tout ce qui précède avait été tirée par André Tunc bien avant la création du Conseil constitutionnel qui avait écrit (15) : "Si une leçon résulte de l’Histoire, c’est essentiellement qu’il est dangereux de permettre au pouvoir judiciaire d’annuler les lois pour conflit avec des concepts vagues ou, si des concepts vagues sont contenus dans la Constitution... le pouvoir judiciaire doit être assez sage pour adopter une attitude modeste ou prudente, l’attitude de “self restraint” que la Cour Suprême s’impose actuellement de n’annuler une loi que si la violation de la Constitution est certaine".
Le Conseil constitutionnel, ivre de sa puissance et de son impunité, serait heureusement inspiré de suivre ces sages recommandations. C’est, hélas, loin d’être encore le cas aujourd’hui.

II. L’inévitable politisation du Conseil constitutionnel
On vient de voir que l’élargissement du droit de saisine combiné à l’extension du "bloc constitutionnel" tendait immanquablement à dessaisir le Parlement - et le gouvernement - de ses prérogatives législatives. La France est donc de moins en moins en régime de démocratie parlementaire. En revanche, le Conseil constitutionnel suit une évolution inverse qui en fait au fil des années une instance à caractère politique.
Cette évolution néfaste était contenue en germe, dès l’origine, dans les textes déterminant le mode de nomination de ses membres et notamment de son président.

Le contre-exemple américain
Toute autre est la situation de la Cour Suprême des États-Unis. De nos jours, tous les juges sans exception de la Cour Suprême sont des magistrats professionnels provenant des Cours d’appel fédérales. La plupart ont derrière eux une carrière de professeurs de droit ou d’experts au ministère de la Justice.
Il en allait de même par le passé. Les juges étaient des juristes bénéficiant d’une grande notoriété dans le privé ou avaient exercé des fonctions de conseillers juridiques auprès des présidents américains. La présence d’anciens hommes politiques à la Cour Suprême était extrêmement rare.
Une exception a été Earl Warren nommé par Ike Eisenhower en 1952 en reconnaissance de services rendus. Ce dernier, alors gouverneur de la Californie, avait, en effet, réussi à faire basculer cet État dans le camp du candidat républicain à la présidence.
Une autre différence, et de taille, avec la pratique française est le mode de nomination des juges constitutionnels. Alors qu’en France la nomination du président du Conseil constitutionnel est laissée à la discrétion du président de la République, les juges américains sont proposés par le président des États-Unis puis soumis à l’examen attentif et rigoureux du Congrès fort soucieux de préserver la réputation de cette institution.
On se souviendra à cet égard des avatars du juge noir Clarence Thomas accusé, à tort ou à raison, de harcèlement sexuel par Anita Hill, son ancienne collaboratrice. Plus près de nous, la proposition de Georges Bush de nommer à la tête de la Cour Suprême une ancienne assistante à la compétence juridique incertaine, mais à la loyauté sans failles, a été bel et bien rejetée par le Congrès au profit du juge John Roberts aux états de service impeccables.
Peut-on croire que soumise au jugement de l’Assemblée et du Sénat, la candidature de M^e Roland Dumas aurait eu la moindre chance d’être retenue ? Et celle de Jean-Louis Debré ?

La composition du Conseil constitutionnel
Il en va tout autrement en France où la composition du Conseil Constitutionnel en fait, par nature, une instance politique. Outre la présence, incongrue de deux anciens présidents de la République, et de leur protégé, l’examen de la carrière des membres actuels révèle clairement cette orientation politique.
En fait, sur les onze "sages" siégeant au Conseil constitutionnel, cinq seulement d’entre eux peuvent être considérés comme d’authentiques juristes ayant une solide formation et expérience juridique authentique (encore que nullement pour la plupart dans le domaine du droit constitutionnel). Il s’agit de Renaud Denoix de Saint-Marc (Conseil d’État) ; Guy Canivet (magistrat) ; Jacqueline Guillenchmidt (Conseil d’État) ; Olivier Dutheillet de Lamothe (Conseil d’État) ; Jean-Louis Pezant (Assemblée nationale). En revanche, sur les neuf membres restant, trois ont une carrière qui ne les prédisposait nullement à affronter les difficiles problèmes juridiques soulevés au sein de cette auguste enceinte.
Ainsi Pierre Steinmetz a connu une brillante carrière de préfet (comme des centaines d’autres). Ancien directeur de cabinet de Jean-Pierre Raffarin, alors Premier ministre, il a été nommé à ce poste, sans doute en récompense des services rendus.
Pierre Joxe, ancien ministre, a parcouru une remarquable carrière politique. Mais là encore, la vie politique, quels qu’en soient ses charmes, ne constitue pas pour autant un tremplin pour la maîtrise du droit constitutionnel (16).
Le cas de Dominique Schnaper, écrivain (selon le Who’s Who) est encore plus cocasse. Il est difficile de distinguer les raisons pour lesquelles cette distinguée sociologue a été nommée à ce poste pour arbitrer du sort des lois de la République.
En fait, il semblerait que le Conseil constitutionnel serve de plus en plus de "corps de débouché" pour certaines personnalités que l’on cherche à récompenser, et donc "caser" pour une raison ou pour une autre, comme c’est le cas au Conseil d’État pour les nominations "en service extraordinaire" ou les corps d’Inspection ou de Contrôle d’État.
Il en ressort que sur les onze membres du Conseil constitutionnel, une minorité de cinq est formée d’authentiques juristes, la majorité de six étant, pour l’essentiel, issus du vivier politique. Ainsi s’expliquent les orientations foncièrement politiques des décisions du Conseil constitutionnel, juge suprême des lois du pays.
Ce qui n’empêchera pas Jean-Louis Debré de s’écrier à l’occasion de l’examen par le Conseil constitutionnel du projet de loi de Brice Hortefeux sur l’immigration : "Il faut que notre décision soit inattaquable et elle le sera". Serment d’ivrogne s’il en fût !

Une institution de plus en plus politisée
Le problème des statuts
Que les statuts mêmes du Conseil constitutionnel exigent une révision en profondeur ressort de toute évidence des derniers avatars de sa courte vie. Les développements récents qui ont affecté l’organisation de cette institution illustrent cette nécessité au plus haut point.
Dominique Rousseau n’hésite pas ainsi à qualifier le mode de fonctionnement du Conseil constitutionnel de "mécanique rudimentaire" (17). La formule est percutante.
En effet, le président de la République, le président de l’Assemblée nationale, le président du Sénat disposent chacun d’une totale liberté de choix pour choisir chacun trois membres. Les textes, fort sommaires, ne fixent aucune condition d’âge, de profession, de compétence, ni aucune obligation de consultation préalable. On notera au passage que la procédure contentieuse est également très simplifiée : l’exercice du droit de saisine ne s’accompagne d’aucune obligation en terme de motivation.
Le résultat est consternant conformément à l’adage ancien asinus asinum fricat qui veut que dans un système où règne la licence sans frein, c’est le règne du copinage dans la médiocrité qui a des chances de s’imposer.

Le problème des membres
En effet, la récente nomination de Jean-Louis Debré, l’ancien "favori" de Jacques Chirac, nommé in extremis par ce dernier en fin de mandat, afin de le récompenser de ses bons et loyaux services illustre jusqu’à l’absurde cet état de chose. Et cela alors que cet intéressant personnage - qui n’a jamais réussi à décrocher son baccalauréat, pourtant à la portée d’une intelligence moyenne - ne dispose en tout et pour tout comme bagage de juriste que de la capacité en droit. Et cela pour occuper le poste de président du Conseil constitutionnel, le juge suprême des lois. Il s’agit là d’un cas de figure bien particulier qu’on ne peut guère rencontrer que dans un pays comme le nôtre.
En tout état de cause, l’expérience de ce dernier comme président de l’Assemblée nationale pendant cinq ans ne lui confère nullement la solide formation juridique que requiert cette fonction, pas plus qu’un chef de chorale, fut-il convivial et la chorale réputée, n’en fait ipso facto un compositeur de génie.
Mais il y a plus. L’arrivée au Conseil constitutionnel de Jacques Chirac à l’expiration de son mandat de président de la République a créé une situation franchement bouffonne.
En effet, le 15 novembre 2007 Jacques Chirac, ayant paisiblement terminé son second mandat dans l’indifférence générale, après cinq années d’immobilisme politique quasi absolu, venait siéger au Conseil constitutionnel comme membre de droit, ainsi que le prévoient les statuts quelque peu biscornus de cette malheureuse institution. Il siègera désormais aux côtés de son rival de jadis, Valéry Giscard d’Estaing, lui aussi ancien président de la République (18). D’où une situation quasi ubuesque que la presse française, toujours aux ordres, s’est bien gardée de mettre en lumière. Elle aurait pourtant fait la joie d’un Feydeau (à défaut de faire celle des chansonniers).
Elle voit, en effet, deux anciens présidents de la République, qui se détestent cordialement, réunis autour d’une table par le nouveau président du Conseil constitutionnel fraîchement nommé à ce poste envié par son ami le président sortant. Il n’y a qu’en France que le ridicule ne tue pas.
Il n’en reste pas moins que, outre ces deux "anciens" de la présidence, nos trois compères représentent à eux seuls près du tiers des membres du Conseil constitutionnel.
Bien plus, avec l’allongement de la durée de la vie, et avec la solide santé de Valery Giscard d’Estaing, en supposant que Nicolas Sarkozy ne fasse qu’un, ou même deux mandats, le Conseil constitutionnel, avec un peu de chance, pourrait compter quatre membres sur onze - cinq en comptant Pierre Joxe -, donc plus du tiers, issus de la vie politique. Un comble.

Des conséquences néfastes et manifestes
En dépit de l’aspect quelque peu dérisoire de la situation ainsi créée, les conséquences n’ont rien de bien plaisant. Elles se situent à deux niveaux.
Sur le plan de la compétence juridique, on n’insistera pas sur l’incompétence notoire du nouveau président du Conseil constitutionnel comme on vient de le voir. Et ce n’est sûrement pas son expérience de président de l’Assemblée nationale, dont la lourde tâche consistait pour l’essentiel à donner la parole aux uns et aux autres au cours des séances de l’Assemblée nationale, qui a dû alourdir sensiblement son léger bagage de juriste constitutionnel.
Il en va de même pour Valéry Giscard d’Estaing et Jacques Chirac. Car ce ne sont pas leurs souvenirs bien lointains de l’ENA qui leur seront d’un grand secours. En d’autres termes, ces "poids lourds" politiques, ignares en matière de droit, sont donc condamnés par la force des choses à réciter comme des perroquets les leçons soufflées à leurs oreilles par leurs conseillers, que l’on peut espérer, eux, être de bons juristes et dotés d’une certaine pratique du droit constitutionnel.
Mais il y a pire. Car encore qu’ils s’en défendent comme de beaux diables, la main sur le cœur, leur présence même au sein du Conseil constitutionnel en fait une instance politique, une instance donc forcément chargée de souvenirs et de rancœurs politiques. Il ne peut pas en aller autrement.
Même si Valéry Giscard d’Estaing avait prétendu, en d’autres temps, s’être résolu à "jeter la rancune au fond de la rivière", il est clair qu’un Jacques Chirac, et son séide, ne pourront jamais se déprendre d’un profond ressentiment envers leur heureux successeur à la présidence de la République. Et cela d’autant plus que Nicolas Sarkozy leur a soufflé ce poste à leur nez et à leur barbe, en dépit de tous les obstacles qu’ils avaient savamment accumulés sur son chemin. Cela est difficilement pardonnable.
Or, Valéry Giscard d’Estaing et Jacques Chirac sont désormais automatiquement saisis de tout projet de réforme, sur tous les sujets de société. Le droit de saisine est, en effet, placé comme on l’a vu entre les mains du parti d’opposition trop heureux de s’en saisir systématiquement.
Et voilà les deux anciens présidents de la République, juchés, telle la statue du Commandeur, sur un piédestal constitutionnel leur permettant de juger souverainement, et en toute impunité, la politique de leur successeur détesté. Or comme ce dernier s’est déclaré décidé à mettre en œuvre une politique de rupture avec le passé, il serait psychologiquement difficilement concevable que les "deux anciens" acceptent de bon cœur de voir publiquement remises en question les grossières erreurs politiques qui ont émaillé leurs propres mandats.

III. Le Conseil constitutionnel devant l’immigration
Un rappel utile
Il convient de rappeler les principales décisions dans le passé du Conseil constitutionnel en matière d’immigration, de sécurité publique ou de polygamie (voir annexe 1).
Les décisions du Conseil constitutionnel ont souvent été marquées par le refus, parfois heureusement provisoire, de reconnaître la nécessité de prendre des mesures de sauvegarde élémentaires en matière de sécurité publique comme les contrôles d’identité ou la fouille de véhicules susceptibles de dissimuler des armes ou des explosifs (voir en annexe l’exposé d’un certain nombre de décisions de cette nature).
Il en est allé de même en ce qui concerne le refus d’autoriser la police à faire respecter la loi en matière d’immigration clandestine où les étrangers en situation irrégulière ont une tendance bien naturelle à s’éclipser dès que l’occasion s’en présente. Il ne serait pas exagéré de soutenir que le Conseil constitutionnel, par ses interprétations restrictives, s’est rendu coupable à plusieurs reprises de complicité objective avec l’illégalité.
On retrouvera une même attitude pour les mesures visant à combattre les dérives du regroupement familial par le biais de la multiplication de mariages blancs ou par les abus du droit d’asile. Le Conseil constitutionnel, comme il apparaît ci-après, n’a pas hésité à annuler purement et simplement ces dispositions, ou encore, ce qui revient au même, à les assortir de réserves d’interprétation qui les rendent peu ou prou inapplicables ou, au mieux, de portée réduite.
C’est, en effet, une tendance systématique de la part du Conseil constitutionnel que de s’abriter derrière le principe de liberté inscrit dans les lois de la République ou dans la Constitution pour ignorer les bouleversements géopolitiques profonds de notre société qui traverse de toute évidence une période d’une exceptionnelle gravité.

Des conséquences gravissimes
À titre d’exemple, le Conseil constitutionnel, au nom du respect des libertés individuelles, a condamné à diverses reprises les contrôles d’identité dans la rue, seul moyen efficace pourtant de connaître l’identité des personnes en situation irrégulière résidant sur le territoire français. Il en a résulté la poursuite de flux migratoires considérables d’émigrés clandestins promis tôt ou tard à la régularisation (on les estime encore aujourd’hui à près de 300 000 à 400 000 personnes, et cela en dépit de mesures massives et répétées de régularisation).
Cette obstruction systématique du Conseil constitutionnel tourne en dérision toute volonté gouvernementale de mettre un terme à cet afflux. Il en résulte, au nom du Droit, la création dans nos banlieues d’immenses zones de "non-droit" où la police et la justice n’ont accès que dans des circonstances exceptionnelles et toujours à la merci d’un embrasement subi à la faveur d’un incident quelconque. Bel exemple où l’application rigide d’un principe de Droit, en l’occurrence, celui de liberté, aboutit à sa négation.
Bien plus, toujours au nom des libertés individuelles, la plus grande incertitude règne sur les chiffres réels de la population immigrée et de leurs descendants. Cette "bataille des chiffres" sans issue se poursuit depuis des années sans qu’il soit possible de jeter la moindre lumière sur ce sujet considéré somme tabou.
Une décision interdit en effet d’enregistrer l’origine ethnique des Français. Tout étranger, quel que soit son origine, tombe dès sa naturalisation dans un néant statistique d’où il est impossible de le tirer. Et donc de concevoir des politiques d’intégration et de formation adaptées pour ceux d’entre eux qui proviennent de mondes culturels, ethniques et linguistiques étrangers à la France.
Belle illustration ici encore d’une interprétation de textes, inattaquables dans leur principe, mais dont l’application condamne au sous-développement - sinon à la délinquance - les déshérités qui en subissent les conséquences.

Le Conseil constitutionnel et le problème des tests ADN
On l’a vu tout récemment à propos des mesures concernant la politique d’immigration et notamment le regroupement familial, devenu la principale source d’immigration (19).

Les tests ADN
Remarquons en préalable que les tests ADN sont déjà en usage dans au moins douze pays européens, sans compter l’Australie, le Canada, la Corée du Sud et les États-Unis, pays que l’on ne peut guère suspecter de ne pas respecter les Droits de l’homme. On notera au passage que lesdits pays laissent les frais afférents à ces tests à la charge des candidats au regroupement familial. Au contraire, en France, l’État, toujours généreux, prendra en charge le coût de ces examens, qui peut atteindre jusqu’à 2 000 dollars. Or, selon les statistiques du Quai d’Orsay, de 30 % à 80 % des actes d’état civil fournis par les candidats à l’immigration au titre du regroupement familial sont frauduleux (cité par le sénateur Adrien Gouteyron).
L’amendement proposé par le député Thierry Mariani, formant l’article 13 du projet de loi, a été, avant même son passage devant le Conseil constitutionnel, assorti de tellement de précautions qu’il en est devenu difficilement applicable : Ainsi, s’il prévoit une formation à la connaissance du français (payée par l’État et non par les candidats comme à l’étranger), cet apprentissage n’est nullement sanctionné par un examen. En d’autres termes, il n’a aucune valeur probante - Les conjoints étrangers de citoyens français sont dispensés de test - L’ADN sera comparé à celui de la mère seulement - La demande sera examinée par un magistrat, en l’occurrence le tribunal de grande instance de Nantes.

La saisine du Conseil constitutionnel
En dépit de ces conditions, comme il était à prévoir, une coalition de députés socialistes, communistes, des Verts, et, bien entendu, François Bayrou, a aussitôt formulé un recours devant le Conseil constitutionnel.
Il était estimé que l’article 13 du projet de loi introduisant la possibilité de tests des empreintes génétiques "constitue une violation du droit au regroupement familial, du droit au respect de la dignité humaine et une violation du principe d’égalité devant la loi". Non contents de cela, les auteurs de ce recours estiment au surplus que cette disposition est contraire au droit de certains pays africains.
La décision, soigneusement pesée, du Conseil constitutionnel sur le contrôle, grâce à des tests d’ADN, des enfants candidats à l’immigration au titre du regroupement familial, a été assortie de telles réserves que la mesure en question a été, de l’aveu général, dépouillée de toute portée réelle.
Il n’était pas évidemment question que Valéry Giscard d’Estaing, promoteur de la funeste mesure concernant le regroupement familial, puisse laisser passer sans réagir une mesure remettant clairement en question le bien-fondé de sa décision de 1974. De même Jacques Chirac, toujours léger et fumeux, déclare-t-il en privé qu’il juge cette mesure "inutile et blessante". Ce mot est d’ailleurs très révélateur. Car il s’agit bien là d’un jugement sur le fond et non sur la conformité de cette proposition à la Constitution.
Chacun sait que les liens de ce dernier avec les hommes politiques africains sont anciens et étroits. Il suffit de consulter son agenda depuis qu’il est installé rue de Lille où il a reçu, parmi tant d’autres, depuis son départ de l’Élysée, Nelson Mandela, le président du Mali Amadou Touré, le chanteur Youssou N’Dour, sans compter le secrétaire général de la Francophonie Abdou Diouf.
Or, la plupart des candidats à l’émigration dont les documents d’état civil sont douteux ou frauduleux sont originaires d’Afrique, le continent de prédilection de Jacques Chirac. Comment pourrait-il accepter de gaîté de cœur une disposition qui vise principalement l’immigration en provenance d’Afrique noire ?Au demeurant, même s’il n’est pas allé jusqu’à faire connaître son sentiment sur ce sujet en public, Jacques Chirac n’a pas manqué de faire connaître sa position par personne interposée, - au bénéfice sans doute des autres membres du Conseil constitutionnel - à savoir l’ineffable Jacques Toubon, son acolyte empressé de tant d’années passées à ses côtés (présentement président de la toute nouvelle Cité de l’Immigration).
Le Conseil constitutionnel n’a pas osé annuler purement et simplement l’article 13, comme il l’aurait souhaité, de crainte que cette décision n’apparaisse comme une attaque directe contre la politique du président Sarkozy, et aussi faute d’arguments juridiques inattaquables. Mais il est parvenu au même résultat en assortissant son approbation accordée du bout des lèvres de réserves supplémentaires. En effet, le Conseil constitutionnel a ajouté des réserves d’interprétation qui retirent toute portée opérationnelle à cet amendement en le rendant difficilement applicable : La filiation de l’enfant étranger reste soumis à la loi personnelle de la mère étrangère, c’est-à-dire à la législation du pays d’origine de la mère, clause qui ouvre la porte grande ouverte à toutes les dérives - L’article 13 n’est pas applicable à la filiation adoptive qui continue à se prouver par la production d’un jugement - L’article 13 ne dispense pas les autorités diplomatiques ou consulaires de vérifier au cas par cas les actes civils produits, ceci afin d’interdire l’application systématique de recours aux tests ADN dans les États où se déroulera cette expérimentation.
L’article 13 restera sans doute lettre morte et la loi sur l’immigration n’aura que des effets vraisemblablement fort limités sur le regroupement familial qu’elle avait pourtant pour objet d’endiguer. Or chacun sait que le regroupement familial a entraîné l’arrivée en France d’une population immigrée supplémentaire de quelque 3 à 5 millions de personnes assistées et non qualifiées, qui pèsent lourdement sur les comptes sociaux. (20)

Le Conseil constitutionnel rejette le principe de statistiques "ethniques"
La décision
Ce préjugé est apparu encore plus visiblement en ce qui concerne le refus par le Conseil constitutionnel d’accepter de faire figurer clairement dans les statistiques de population l’origine ethnique des Français. Il s’agissait tout bonnement, comme cela est le cas depuis toujours aux États-Unis, d’autoriser un dispositif faisant apparaître directement ou indirectement les origines raciales ou ethniques dans le but de mesurer la diversité des origines des Français, la discrimination et l’intégration, objectifs fort louables en soi.
Ainsi que l’a reconnu avec une rare franchise un membre du Conseil d’État, "la question est de savoir si l’on est prêt à reconnaître l’existence dans la société française de catégories ethniques alors que jusqu’à présent elles sont niées".

Des motifs fort douteux
Là encore, les bons vieux principes d’égalité devant la loi ont été une nouvelle fois remis en service et pieusement invoqués pour annuler une mesure pourtant expressément réclamée par d’éminents membres de la Cnil (dont son président Alex Türk). Il s’agit pourtant, non pas de donner dans le racisme le plus puéril, mais de mettre un terme au flou artistique qui entoure ces données depuis des lustres et de permettre une politique d’intégration efficace.
Une nouvelle fois, le Conseil constitutionnel, dans le sillage de ces deux présidents à la retraite, peu soucieux de reconnaître qu’il s’étaient trompés pendant trente ans, a préféré, par un acte de schizophrénie bien rôdé, se voiler la face devant les réalités statistiques et s’abandonner au plaisir exquis de la bonne conscience en prétendant défendre le droit et la justice. Le Conseil constitutionnel a, en effet, écarté cette disposition pour deux motifs, l’un et l’autre hautement discutables :
- Un motif de procédure : cette proposition, aux yeux des "sages", aurait constitué un "cavalier législatif", autrement dit, dans le jargon des juristes, une clause sans lien direct avec le projet de loi sur l’immigration. On reconnaîtra là sans peine un argument pro domo suo ou si l’on préfère un faux nez juridique. Car cette disposition avait précisément pour objet de mesurer les effets sur l’évolution de la population française de l’immigration passée et à venir, afin de faciliter l’intégration des communautés immigrées. Il n’importe. Il ne fallait pas que la femme de César puisse être suspectée. Mais le meilleur était à venir.
- Les "sages" ont par ailleurs jugé que cette proposition était contraire à l’article 1 de la Constitution, lequel stipule expressément : "La France est une République indivisible... Elle assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion".
On apprécie la valeur de cet argument de circonstance. Car comment justifier la politique d’aide de l’État en faveur des zones sensibles abritant des populations en majorité d’origine immigrée ? Comment justifier les avantages dont bénéficient les citoyens algériens bénéficiant en toute légalité de la double nationalité ?

Conclusion
La mécanique perverse qui a présidé à l’évolution du Conseil constitutionnel en a fait un instrument de fait d’immobilisme politique et social, un véritable instrument de blocage de réformes. Cette redoutable mécanique a été étourdiment placée entre les mains d’une opposition trop heureuse de s’en servir au service de ses intérêts partisans et au détriment de l’intérêt public (21).
Ce blocage institutionnel a exercé ses effets dans un domaine où, précisément, la vigilance et la rapidité de réformes profondes s’imposaient en matière de droit des étrangers pour prévenir, tant qu’il en était encore temps, l’arrivée de troubles sociaux graves désormais quasi inévitables. Le temps a fait son œuvre. Et en matière démographique, les phénomènes revêtent le plus souvent un caractère irréversible.
Le Conseil constitutionnel, par aveuglement, en portera une grande part de responsabilité devant l’histoire.

Annexe 1

Les décisions du Conseil constitutionnel en matière d’immigration et de sécurité publique (22)
Quelques "perles" parmi bien d’autres :

- Décision n° 76-75 DC du 12 janvier 1977 "Visite des véhicules"
Art. 61 al. 2c : Protection des droits et libertés
"Sont déclarées non conformes à la Constitution les dispositions de l’article unique de la loi autorisant la visite des véhicules en vue de la recherche et de la prévention des infractions pénales."
Commentaire : le public appréciera les scrupules des juges constitutionnels en matière de liberté en période de terrorisme latent ou déclaré.

- Décision n° 79-109 DC du 9 janvier 1980 "Prévention de l’immigration clandestine" : protection des droits et libertés
La disposition selon laquelle la personne expulsée peut être détenue jusqu’à l’exécution effective de l’expulsion sauvegarde-t-elle la liberté individuelle et est-elle conforme à la Constitution ? : - NON.
Commentaire : décision particulièrement inepte qui a alimenté l’immigration clandestine car la personne frappée d’expulsion n’a pas manqué de disparaître dans la nature avant l’exécution de la mesure.

- Décision n° 86-216 DC du 3 septembre 1986 "Les étrangers en France"
Réf. idem
Les dispositions étendant à tous les étrangers ayant fait l’objet d’un arrêté d’expulsion ou d’une mesure de reconduite à la frontière la possibilité de les retenir pendant 5 jours supplémentaires dans des locaux non pénitentiaires est-elle contraire à la Constitution et notamment à la liberté individuelle ? - OUI.

- Décision n° 93-325 DC du 13 août 1993 "Maîtrise de l’immigration"
La mise en œuvre de vérifications confiées par la loi à des autorités de police judiciaire est-elle contraire à la loi ? — NON sous réserve d’interprétation.

- L’article interdisant la délivrance de la carte de résident à tout ressortissant étranger qui vit en état de polygamie ainsi qu’à ses conjoints méconnaît-il un principe à valeur constitutionnelle ? - NON sous réserve d’interprétation
- La règle selon laquelle de façon générale l’exercice du droit au regroupement familial concerne la famille dans son ensemble est-elle conforme à la Constitution ? — OUI sous réserve d’interprétation.
- La disposition selon laquelle les étrangers séjournant en France sous le couvert d’un titre de séjour portant la mention "étudiant" ne pourraient pas bénéficier du regroupement familial est-il contraire à la Constitution ? - OUI.
- La disposition aux termes de laquelle lorsque le mariage entre un étranger résidant en France et son conjoint qui a été admis au séjour comme membre de la famille a été dissous ou annulé au terme d’une procédure juridique, cet étranger ne peut faire venir auprès de lui un nouveau conjoint au titre du regroupement familial qu’après un délai de deux ans à compter de la dissolution ou de l’annulation du mariage est-il contraire à la Constitution ? - OUI.
Commentaire : cette décision du Conseil constitutionnel inspirée par les plus nobles sentiments, à savoir l’institution du mariage, n’a pas manqué d’encourager les mariages blancs à répétition qui en sont précisément la négation et la tourne en ridicule.

- La disposition permettant de refuser l’admission en France d’un demandeur d’asile dans différents cas - sous réserve du respect des dispositions de l’article 33 de la Convention de Genève du 28 juillet 1951 modifiée par le protocole de New York du 31 janvier 1967 méconnaît-elle l’article 55 de la Constitution ? - NON sous réserve d’interprétation.
- La disposition selon laquelle les dispositions de l’article 24 ne font pas obstacle au droit souverain de l’État d’accorder l’asile à toute personne qui se trouverait néanmoins dans l’un des cas de refus d’admission au séjour est-il conforme à la Constitution ? - OUI sous réserve d’interprétation.
- La circonstance qu’en vertu de conventions internationales un refus d’admission au séjour serait opposé à des demandeurs d’asile méconnaît-il les droits de la défense et de la Constitution ? OUI.
- La disposition étendant à tous les étrangers qui ont fait l’objet d’un arrêté d’expulsion ou d’une mesure de reconduite à la frontière dès lors qu’ils n’ont pas présenté de documents de voyage la possibilité de les retenir trois jours supplémentaires dans des locaux ne relevant pas de l’Administration pénitentiaire a-t-elle méconnu la Constitution et notamment la liberté individuelle ? OUI.
Commentaire : la niaiserie idéaliste de cette décision d’encouragement à l’immigration clandestine se passe de longs commentaires.

- L’article prévoyant que lorsque des indices sérieux laissent supposer que le mariage est envisagé dans un but autre que l’union matrimoniale, l’officier de l’état civil saisit le procureur de la République, ce dernier pourrait décider qu’il sera sursis pour une durée ne pouvant pas excéder trois mois à la célébration du mariage, ne méconnaît-elle pas la liberté du mariage composante de la liberté individuelle ? OUI.
Commentaire : autre décision favorisant les mariages blancs devenus une composante importante de l’immigration illégale. Le Conseil constitutionnel encourage la fraude au mariage.

- Le placement d’un étranger n’ayant pas présenté de documents de voyage sous le régime de la rétention judiciaire (trois mois au plus) en le privant totalement de sa liberté pendant une période déterminée dans le cours d’un procès pénal satisfait-il aux garanties légales de la liberté individuelle ? - NON.
Commentaire : autre décision qui n’a pas manqué d’alimenter l’immigration clandestine.

Annexe 2
Quelques propositions de réforme

On a vu que le Conseil constitutionnel contribue à retarder, bloquer ou pervertir toute proposition visant à contrôler les flux migratoires ou même simplement le maintien de l’ordre public. S’il est difficile ou même parfois impossible de lutter efficacement contre l’immigration, c’est certainement parce que le droit de saisine élargi par Giscard à 60 députés ou sénateurs permet à l’opposition de contrôler pratiquement toutes les lois votées en France, notamment en matière d’immigration. C’est le "gouvernement des Juges". Or le Conseil constitutionnel est formé de personnalités - dont beaucoup ont une qualification juridique plus qu’incertaine voire douteuse - mais qui sont largement animées d’une idéologie tiers-mondiste ou gauchiste. Il peut ainsi s’opposer efficacement à toute mesure visant à mieux contrôler l’immigration.
Il faudrait ramener par la loi le conseil constitutionnel dans son domaine de compétence d’origine. Pour cela il serait proposé de :
- éliminer ou préciser le "bloc constitutionnel"  inventé par M° Badinter, Garde des Sceaux, faut-il le rappeler de François Mitterrand, qui permet de justifier n’importe quelle décision prise en vertu de la sensibilité politique du moment au nom de n’importe quel grand principe ;
- faire en sorte que les membres du Conseil soient nommés autrement que par "copinage" ou pour services rendus ;
- ramener le droit de saisine à 4 personnalités comme en 1974 ;
- prévoir la possibilité d’un recours contre les décisions les plus aberrantes du Conseil, par exemple par le Congrès des sénateurs et des députés ;
- préciser ses statuts et son mode fonctionnement qui est aujourd’hui des plus improvisés, pour ne pas dire fantaisiste.

(1) Agathe Fourgnaud, Valéry Giscard d’Estaing, Flammarion, 2001.
(2) Rappelons ici que le Conseil d’État contrôle l’Administration active. Il sanctionne la violation de la loi mais nullement l’opportunité de la loi elle-même.
(3) Il est significatif que cette réforme constitutionnelle fondamentale ait été adoptée pour la première fois par la procédure du Congrès et non par la voie de référendum, comme si la droite, un peu honteuse de sa démission, avait eu le souci de placer l’opinion publique devant le fait accompli.
(4) Cette heureuse expression, nullement exagérée, est due à Léo Hamon, dans son ouvrage, Les Juges de la loi, Fayard,1987.
(5) On sait que, depuis le 21 juillet 2008, il est désormais possible à tout contribuable de saisir le Conseil constitutionnel s’il estime que la loi qui lui est opposée est contraire à la Constitution. On imagine déjà la tornade prévisible de recours contentieux que cette dispositon va inévitablement provoquer, entravant d’autant le travail du législateur. Le gouvernement s’est ici délibérément "tiré une balle de fort calibre dans le pied".
(6) On soulignera ici la première manifestation, mais cela ne sera pas la dernière, du souci d’autoflagellation propre à une droite peu sûre d’elle-même et incertaine de sa légitimité politique.
(7) Agathe Fourgnaud, op.cit.
(8) "Quis custodiet ipsos custodies ?" "Qui jugera les juges ?" peut-on s’interroger à juste titre.
(9) Cette latitude a été illustrée sous la présidence de M^e Badinter dont les préjugés idéologiques lui ont permis de prendre de très grandes libertés avec les textes constitutionnels.
(10) M. Tropper écrit : "le juge, en interprétant, crée le droit". Hans Keller ajoute : "le juge choisit d’entendre de telle ou telle manière le texte qu’il interprète", Théorie pure du droit, Dalloz, 1962
(11) Les Juges de la loi, op. cit.
(12) La Constitution a pour objet premier de maintenir et de préserver l’unité foncière de la société respectée dans sa diversité. Or le phénomène massif d’immigration menace et bouleverse précisément cette unité.
(13) Tout se passe comme si, en période de mobilisation générale face à un risque de guerre, le Conseil constitutionnel s’avisait de condamner la concentration des troupes pour cause d’encombrement et donc d’entrave à la liberté de circulation sur les routes.
(14) L’éminent juriste Charles Eisenman recommande sagement ainsi de ne pas confondre le droit positif et le droit naturel aux contours arbitrairement déterminés par les préférences personnelles. La frontière entre les deux est étroite et sinueuse. Il est fortement à craindre qu’elle n’ait été allègrement franchie ces dernières années.
(15) André et Suzanne Tunc, Le Système constitutionnel des États-Unis d’Amérique, Ed. Domat Monchrétien, 1950.
(16) Le même Pierre Joxe opposait tantôt à l’Assemblée nationale "Les neuf sages aux 15 714 498 Français qui ont voté pour Mitterrand le 9 mai". Il ajoutait avec conviction : "Nous représentons le peuple ; eux représentent les hommes politiques ; c’est la majorité d’autrefois". Que dirait-il aujourd’hui, devenu membre du Conseil constitutionnel et plus circonspect ?
(17) Dominique Rousseau, Le Conseil constitutionnel en question, L’Harmattan, 2004, p. 19.
(18) Il siègera, horresco referens, à la gauche de Jean-Louis Debré, cependant que Valéry Giscard d’Estaing, plus ancien, occupera le fauteuil de droite (et un plus grand bureau !).
(19) Jacqueline Wecker, conseiller auprès de l’Office international des Migrations, critique vertement la notion de famille biologique au profit de celle de famille élargie, celle qui unit des individus par des liens sociaux et culturels. À ce stade, cette notion, appliquée au regroupement familial n’a plus aucun sens. Toute personne ayant des proches, des connaissances ou des amis dans le pays d’accueil serait en droit de se réclamer du droit au regroupement familial.
(20) Sans compter les troubles de l’ordre public dans les banlieues sensibles qui défraient régulièrement la chronique.
(21) Malgré tout cela, le Conseil constitutionnel semble bien avoir de beaux jours devant lui, si l’on en juge d’après les chiffres : il a doublé son chiffre d’affaires ; son budget a été accru de 60 % ; mais il n’a plus "que" cinq chauffeurs (pour onze membres). C’est l’austérité.
(22) Sonia Dubourg-Lavroff, Antoine Pantilier, Les Décisions essentielles du Conseil constitutionnel des origines à nos jours, L’Harmattan, 1994.

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